Dica de leitura: Eugênio Pacelli

Trago alguns apontamentos a respeito do nosso processo penal, com base na obra de um dos melhores autores da atualidade, que conheci apenas na pós-graduação, como indicação indispensável para todos aqueles interessados em atuar perante os Tribunais Superiores. Eugênio Pacelli é um dos autores mais citados nas Cortes Superiores.

Nessa obra não há repetições e mais repetições de conceitos e citações dos doutrinadores de sempre, mas sim uma reflexão crítica a respeito do processo penal, e talvez seja essa a razão pela qual o livro em comento tenha sido indicado no curso de pós-graduação. O conteúdo da obra é excelente e convida o leitor à reflexão.

Conforme ensina o autor  em seu Curso de Processo Penal, após a vigência das Ordenações do Reino de Portugal, do século XVI ao início do século XIX, a primeira legislação codificada foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, em 1832, havendo ainda algumas disposições processuais na Constituição de 1824.

O atual Código de Processo Penal data de 1941 e foi inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 30, durante o regime fascista, marcada por um modelo evidentemente autoritário. Vigorava, na época, o princípio da presunção de culpabilidade, que justificava toda sorte de arbítrios por parte do Estado.

Naquela época o acusado era tratado como potencial e virtual culpado, a tutela da segurança pública prevalecia sobre a tutela da liberdade individual, a busca da verdade legitimava práticas abusivas, o interrogatório, inquisitivo, era meio de prova e não de defesa. Somente na década de 70 algumas regras foram flexibilizadas.

Analisando o contexto em que se deu a criação da nossa atual codificação processual penal, Pacelli não hesita em afirmar que: "[...] a onda policialesca do Código de Processo Penal produziu uma geração de juristas e de aplicadores do Direito que, ainda hoje, mostram alguma dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras".

Até a Constituição Federal de 1988 o Direito Processual Penal assentava-se numa perspectiva autoritária, prevalecendo sempre a segurança pública. O Direito Penal, enfatiza o renomado autor, constituía verdadeira política pública. O texto constitucional, por sua vez, instituiu um sistema de amplas garantias individuais.

O processo não podia mais ser visto apenas como veículo de aplicação da lei penal, mas também como instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado. Isso porque ao Estado deve interessar, na mesma medida, tanto a absolvição do inocente quanto a condenação do culpado. Esse foi o norte almejado pela Carta Magna.

Nessa esteira, uma vez superada a mentalidade policialesca e afirmada a importância dos direitos e garantias fundamentais, não há como compreender ou aplicar o processo penal sem um enfoque constitucional, embora ainda existam muitos resquícios de autoritarismo tanto na legislação quanto na doutrina e na jurisprudência.

Dia desses mencionei, numa sustentação oral, com base nos ensinamentos de Pacelli e Scarance Fernandes, que o acusado não pode ser obrigado a comparecer ao interrogatório. Um dos desembargadores me deu um sermão, como se eu tivesse sustentado o maior dos absurdos. Este livro me ajudou muito na elaboração do recurso ordinário.

Como destaquei acima, citando o autor da obra indicada, ainda há quem tenha dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras. Não obstante, há novos horizontes para aqueles dispostos a repensar o processo penal, e a doutrina de Eugênio Pacelli me parece um ótimo começo, sobretudo quando se pretende atuar nos Tribunais.

Mentiras sobre o auxílio-reclusão

Não trato de questões previdenciárias e não tenho a menor aptidão para isso, mas me incomoda muito verificar que muitas pessoas fazem menção ao auxílio-reclusão, como se fosse um benefício concedido a todos os presidiários, indistintamente, pelo simples fato de estarem encarcerados, fazendo comparações com o valor do salário mínimo. E muitos, sem saber nada sobre o assunto, saem repetindo.

De acordo com a Previdência Social, o auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, durante o período em que estiver preso sob regime fechado ou semiaberto. Cabe destacar, também, que os dependentes somente receberão o benefício caso o segurado esteja em dia com as suas contribuições. Portanto, quem nunca contribuiu, não faz jus ao benefício.

Nota-se, em primeiro lugar, que o benefício é pago aos dependentes do segurado encarcerado, que não praticaram nenhum crime e preservam seus direitos mais elementares, tais como o direito à alimentação e à moradia. Vê-se, também, que o auxílio-reclusão não sai dos nossos bolsos, pois somente é devido ao trabalhador que estiver em dia com as suas contribuições até a prisão.

Ninguém recebe uma "bolsa" por estar preso. Os dependentes de pessoas presas que ostentem a qualidade de segurado e estejam em dia com as suas contribuições, receberão um auxílio para que possam sobreviver durante o período de encarceramento, já que o segurado não estará trabalhando e contribuindo com a manutenção do lar. O segurado paga para que, se for o caso, os dependentes recebam.

Não vou me atrever a tecer considerações a respeito da legislação pertinente. Trago apenas alguns apontamentos relativos aos aspectos normalmente discutidos a respeito desse tema. Muita gente repete sem antes se informar, induzindo outras pessoas ao equívoco. Quem recebe o auxílio-reclusão, na grande maioria dos casos, são mulheres e crianças, que dependem disso para sobreviver.  

Cadeia

Quando me formei e comecei a advogar, esperava ansiosamente pela oportunidade de conhecer uma cadeia. Achava isso meio doentio, até descobrir que outros colegas criminalistas também tinham essa ansiedade. A minha primeira experiência foi em uma pequena cadeia feminina, superlotada e que não contava, na época, com nenhum parlatório.

Cheguei, apertei a campainha e depois de alguns minutos fui atendido. Disse que precisava conversar com uma cliente e pegar a assinatura na procuração, informei o nome da detenta e fiquei aguardando. O carcereiro abriu uma porta de ferro e autorizou a minha entrada, falando o nome da minha cliente para as detentas da faxina.

No local havia um pátio e quatro celas, com muitas roupas e toalhas penduradas, além de um cheiro muito peculiar e indescritível. As celas estavam abertas, com livre acesso ao pátio e apenas uma grade me separava das detentas, que ficavam olhando curiosas. Muitas delas nunca receberam a visita de um advogado.

Expliquei para a minha cliente que havia sido procurado pela família dela, resumi a acusação, pedi para ela me contar o que havia ocorrido e descrevi a linha de defesa que pretendia seguir. Depois de muitas perguntas ela assinou a procuração e eu pude ir embora. Na saída assinei um livro que deveria ter assinado antes de entrar.

Nos Centros de Detenção Provisória e nas Penitenciárias é um pouco diferente. É bom ligar antes para saber se é necessário agendar o atendimento ou não. Objetos de metal e aparelhos celulares devem ser deixados no carro, a não ser que haja armários próprios para isso. Ainda assim, passaremos pelo detector.

Alguns sapatos têm uma haste de metal na sola e isso sempre dá problema, coisa que aprendi depois de muito ficar de meias. Há presídios em que é obrigatória a passagem dos sapatos pelo aparelho de Raio X. O cinto, por conta da fivela, também precisa ser retirado. Toda essa cerimônia é necessária para que possamos entrar.

É comum depararmo-nos com presos circulando livremente pelo local, pois alguns contam com autorização especial para desenvolver determinadas tarefas no presídio. Eu procuro não ficar olhando, mas, quando inevitável o contato, cumprimento e sigo em frente. Ninguém gosta de ser objeto de curiosidade ou de pena.

Depois de algumas trancas e portões, chega-se ao parlatório. Quando ainda não conheço o cliente e há vários presos no local, chamo pelo nome e ele se aproxima. Às vezes há, além de grades, vidros, que dificultam a comunicação, principalmente porque os interfones quase nunca funcionam. Isso prejudica muito o atendimento.

Costumo levar um cartão meu para o cliente, mesmo ciente de que em muitos presídios os funcionários não permitem que o preso leve objetos para os raios, pois também há presídios em que um cartão não é problema. Quem estiver sem paciência para esperar deve evitar o horário do almoço, pois sempre demoram para trazer o preso.

Em dias de blitz ou de "bate piso" também costuma demorar. O "bate piso" é um procedimento realizado pelos agentes penitenciários para verificar se os presos estão cavando algum túnel. Nesse procedimento eles andam por todo o presídio batendo barras de ferro no chão, para verificar, pelo barulho, se o solo está oco.

Hoje, sinceramente, não gosto de frequentar a cadeia. Prefiro reservar um único dia para conversar com todos os clientes, ao invés de passar por isso várias vezes, a não ser em casos emergenciais. O clima tenso e carregado, a demora e os procedimentos de segurança acabam se tornando cansativos e estressantes.  

O primeiro júri

Fiz um post sobre o meu primeiro flagrante e não poderia deixar de lado o meu primeiro júri. Não pretendo tratar a respeito da preparação, pois já escrevi a respeito desse tema numa outra postagem. Apenar narrarei o que aconteceu, de maneira bem resumida, dando uma ênfase especial à produção da prova pela defesa, já que isso, no meu caso, fez toda a diferença em meu primeiro júri.

Fui nomeado por força do convênio de assistência judiciária gratuita para defender um desafortunado que foi denunciado pelos crimes de ameaça e tentativa de homicídio qualificado pelo motivo torpe. De acordo com a denúncia, ele havia ameaçado a ex-companheira num sábado à noite e, no domingo, desferiu 09 (nove) facadas na mesma, porque esta recusou-se a "retirar a queixa" registrada.

Acompanhei o processo desde o início e logo percebi que o motivo apontado na denúncia estava errado, já que o acusado, em verdade, estava desconfiado de que a ex-companheira estava tendo um caso com o próprio genro. Optei por trazer à tona o verdadeiro motivo do crime somente no júri, razão pela qual orientei o acusado a manter-se em silêncio quando de seu interrogatório na audiência de instrução.

A materialidade e a autoria eram indiscutíveis e ele foi pronunciado. Como ele estava preso, não recorri, para que o julgamento não demorasse a acontecer. Eu previa que, na data do julgamento, ele já estaria preso provisoriamente há aproximadamente 01 (um) ano e 03 (três) meses aproximadamente, e eu sabia que isso seria levado em consideração na fase de dosimetria.

No dia do julgamento, por conta das recusas imotivadas, o Conselho de Sentença foi formado por 05 (cinco) homens e 02 (duas) mulheres. Na instrução, busquei enfatizar o verdadeiro motivo do crime, deixando claro, através das testemunhas e do interrogatório do réu, que o antecedente psíquico da ação havia sido o ciúme e não o fato de a vítima ter se recusado a "retirar a queixa".

A acusação, percebendo isso, pediu a exclusão da qualificadora em sua sustentação, de modo que chegamos a uma tese comum, já que era isso o que eu queria. Expliquei aos jurados que o motivo descrito na denúncia estava errado e que o ciúme não configura motivo torpe, valendo-me, para tanto, da doutrina e da jurisprudência. Os jurados acolheram a tese comum e afastaram a qualificadora.

O réu tinha uma condenação por porte de drogas para consumo pessoal, duas condenações por porte de arma e duas condenações por furto, contava, portanto, com maus antecedentes e ainda era reincidente. Acabou condenado a 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, restando-lhe cumprir aproximadamente 07 (sete) meses de pena antes de ser libertado.

Muitos imaginam que o júri se resume aos debates e se esquecem da produção de provas. O advogado tem a obrigação de produzir as provas que confirmem as teses defensivas, ao invés de ficar esperando a acusação produzir as provas desfavoráveis para então criticá-las. Não basta atacar as provas de acusação, é preciso produzir as de defesa, no afã de convencer os jurados também pelo conteúdo.

A instrução em plenário teve um papel fundamental. Do contrário a acusação certamente teria sustentado a qualificadora do motivo torpe e então teríamos um crime hediondo, com progressão de regime em 3/5 para o réu reincidente, e com pena mínima de 12 (doze) anos. Portanto, não basta se preparar apenas para os debates, pois o resultado pode ser decidido muito antes, na instrução.

Também é preciso ter sensibilidade para saber qual é o resultado que pode ser obtido. Não adianta sustentar uma tese absurda, implausível. O réu era usuário contumaz de drogas, com péssimos antecedentes, reincidente, ameaçou a vítima de morte e, pelo que se apurou, tentou cumprir a ameaça no dia seguinte, diante de testemunhas. Concluo que o afastamento da qualificadora ficou de bom tamanho.

Pela ordem, Senhor Presidente!

O advogado tem o direito de usar a palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas, nos termos do artigo 7.º, inciso X, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Recentemente, no julgamento de uma apelação, após a sustentação oral, o Procurador de Justiça fez uma série de adjetivações à defesa e mentiu descaradamente, fazendo afirmações que não encontravam arrimo nos autos. Quando ele terminou, pedi a palavra, pela ordem, para esclarecer algumas questões de fato, mas o pedido foi arbitrariamente indeferido pelo Desembargador Presidente.

Sua Excelência argumentou que a minha oportunidade de manifestação havia se esgotado na sustentação oral e que eu não poderia falar. Insisti, dizendo que se tratava de uma prerrogativa profissional, assegurada por Lei Federal, e aproveitei para falar o que queria mesmo diante do indeferimento da questão de ordem. Ao final, os advogados presentes estavam inconformados.

Jovens advogados, não se deixem intimidar diante da arbitrariedade. Saibam fazer valer as suas prerrogativas profissionais e peçam para consignar em ata o indeferimento da questão de ordem. Aqueles que agem dessa forma costumam ser firmes, às vezes até ríspidos, como se efetivamente estivessem com a razão, esperando que o advogado sinta-se intimidado e recue imediatamente.

Não acredito que o Eminente Desembargador desconheça o Estatuto da Advocacia e estou certo de que, pela experiência, sabe muito bem que é possível pedir a palavra pela ordem para esclarecer questão de fato. A única explicação é o arbítrio, a prepotência, a arrogância. Isso, infelizmente, ainda é muito comum, tanto na primeira instância quanto na segunda, mas o advogado não pode quedar-se inerte.

Quanto ao referido Procurador de Justiça, acredito tratar-se de uma exceção na segunda instância, com a qual, infelizmente, tive o desprazer de me encontrar em duas oportunidades. Já sustentei oralmente em diversas câmaras e sempre me deparei com Procuradores de Justiça educados, cordiais e íntegros, capazes de manter a compostura e o respeito mesmo discordando veementemente da defesa.

Estamos todos sujeitos a esse tipo de acontecimento, nas audiências, no júri ou nos tribunais. O importante é saber como agir nessas situações, fazendo valer as prerrogativas profissionais do advogado. Lembrem-se sempre de pedir a palavra pela ordem sempre que necessário, nos termos da lei, e de pedir para consignar em ata todos os cerceamentos eventualmente impostos à defesa.

Estratégia e liberdade

Logo após uma prisão em flagrante, somos tentados pela ideia de pleitear a liberdade do cliente imediatamente, muitas vezes no plantão judiciário. Há casos, entretanto, em que essa estratégia não é a melhor, devendo o advogado aguardar a decisão que converte a prisão em flagrante em prisão preventiva, sobretudo quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, ou de crimes de repercussão.

Na grande maioria das vezes os autos já estarão na conclusão, de modo que a juntada da petição acabará atrasando ainda mais a análise pelo juiz. Mas isso é o de menos, se considerado que o juiz, que normalmente se utilizaria de uma decisão padrão, sem nenhuma fundamentação, acabará rebatendo os argumentos da defesa e proferindo uma decisão mais bem fundamentada e difícil de ser derrubada.

O advogado, ciente de que o juiz não costuma conceder a liberdade em casos de crimes hediondos, equiparados ou praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa, tais como o homicídio, o tráfico de drogas e o roubo, deve ter cautela ao optar pelo pedido de revogação da prisão preventiva ou de substituição da prisão por outras medidas cautelares, pois pode estar errando na estratégia.

Recentemente, um indivíduo foi preso em flagrante pela prática de um homicídio e de uma tentativa de homicídio. O juiz, ao analisar o auto de prisão em flagrante, limitou-se a converter a prisão em flagrante em preventiva, valendo-se de uma decisão genérica, sem lastro em fatos concretos. Optamos, na ocasião, por impetrar habeas corpus imediatamente, atacando a ausência de fundamentação da decisão.

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a ordem foi denegada. Impetramos habeas corpus substitutivo de recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça e a liminar foi concedida, em virtude da ausência de fundamentação apontada pela defesa. Um pedido de liberdade na primeira instância poderia ter colocado tudo a perder, já que o juiz poderia corrigir a decisão anterior.

Outra opção seria impetrar o habeas corpus e, após o recebimento das informações enviadas pela primeira instância, pleitear a liberdade perante o juiz, mas somente quando houver chance de êxito. Não se espera que o advogado, ciente de que um novo juiz aportou na comarca com uma visão mais garantista, mantenha-se inerte. De qualquer sorte, a estratégia depende muito do caso concreto.

Como já destacado em outro post, a fundamentação das decisões é levada em consideração nos Tribunais Superiores, que dão muita atenção à questão. Um pedido de liberdade precipitado pode permitir que o juiz complemente a decisão anterior, rebatendo os argumentos da defesa e produzindo uma decisão fundamentada e consistente. Mas isso não se aplica, a toda evidência, aos crimes menos graves.

Em casos de furto, estelionato, porte de arma e receptação, por exemplo, sendo o cliente primário, deve o advogado pleitear a liberdade, juntando documentos que comprovem ocupação lícita e residência fixa. O habeas corpus imediato aplica-se apenas aos casos em que o advogado tem a certeza de que o pedido de liberdade seria indeferido, dependendo do caso concreto e do juiz competente.

Vedação ao habeas corpus substitutivo

Após a recente guinada no posicionamento do Supremo Tribunal Federal, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça passaram a não conhecer os habeas corpus impetrados em substituição a outros recursos. Entendo que esse posicionamento limita o texto constitucional e fere de morte o mais importante dos remédios constitucionais. Estão tentando dar juridicidade a uma opção administrativa.

A Administração Pública sobrecarrega o Poder Judiciário com enxurradas de ações e recursos, mas quem acaba pagando a conta é o indivíduo. Até mesmo os Ministros mais garantistas estão aderindo ao referido posicionamento, colocando em risco direitos e garantias fundamentais, como se isso fosse resolver os problemas do Judiciário. A pergunta é: Diante dessa situação, o que fazer?

Após o julgamento do habeas corpus nos Tribunais de Justiça, regra geral, a defesa será obrigada a aguardar a publicação do acórdão para interpor recurso ordinário, aguardando então a juntada, a apresentação de contrarrazões e a remessa ao Tribunal Superior. Todo o processamento do recurso ordinário pode demorar muito tempo, submetendo, sobretudo os réus presos, a um gritante constrangimento.

Vislumbro duas opções: a) impetrar habeas corpus substitutivo de recurso ordinário mesmo assim; b) ajuizar medida cautelar, nos termos da legislação processual civil e do regimento interno dos Tribunais. As duas medidas propostas podem ser adotadas em conjunto, mormente quando se pretende a concessão de uma liminar, e o recurso ordinário também deve ser interposto após a publicação.

Não podemos deixar de impetrar o habeas corpus, até mesmo para que esse posicionamento possa ser alterado, e a medida cautelar funciona como precaução, caso o habeas corpus não seja sequer conhecido, principalmente quando se pretende a concessão de uma liminar. Penso que, em termos processuais, são essas as medidas cabíveis, e disso já se pode extrair que o tiro saiu pela culatra.

Ao invés de receber um único habeas corpus, os Tribunais abriram as portas para um habeas corpus, uma medida cautelar e um recurso ordinário. Ou será que esperam que o indivíduo preso aguarde pacientemente o processamento e o julgamento do recurso ordinário? Até lá já haverá sentença na primeira instância e o recurso será julgado prejudicado, sujeitando o indivíduo a novo constragimento.

A lei que cuida do mandado de segurança vedou expressamente o mandamus quando for cabível recurso. A Constituição e o Código de Processo Penal não impõe nenhuma vedação dessa natureza ao writ, limitando-se a prescrever que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Utilizar a suposta racionalidade do sistema recursal para mitigar um remédio constitucional previsto dentre os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, ignorando toda a história do instituto, é uma aberração. Deveriam simplesmente assumir que se trata de uma opção administrativa, ao invés de tentar justificar esse absurdo. Acredito que, num futuro próximo, sentirão vergonha disso.

Num momento em que se fala na máxima efetividade dos direito e garantias fundamentais, num processo penal constitucional, em garantismo, o Brasil assiste impassível ao mais recente e descarado ataque à democracia. Ao invés de diminuir garantias, o ideal seria aumentar o número de Ministros, assessores e serventuários. Talvez não seja o suficiente, mas já seria um ótimo começo.